Insegurança Jurídica em tempos de pandemia

Insegurança Jurídica, Instabilidade Econômica e Políticas Intervencionistas - Como mitigar o pacote de instabilidades da pandemia nos negócios?

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Insegurança jurídica no Brasil é algo tão antigo e enraizado que soa como um clichê. Para se ter uma noção do nível de instabilidade em que estamos inseridos juridicamente, basta conferir alguns números apurados pela CNI[1], que colocam o Brasil na 18ª posição em níveis de insegurança jurídica no mundo. Nesse ranking (“segurança jurídica, burocracia e relações de trabalho”), perdemos para todos os demais países que compõem o BRICS, bem como Chile, Tailândia, Argentina, Colômbia, México, dentre outros.

Tratamos aqui como insegurança jurídica uma conjuntura que envolve, dentre outros fatores, excesso, ineficiência, imprevisibilidade e falta de clareza de normas; modificações constantes no ordenamento jurídico; quebra de isonomia em atos jurídicos públicos; abuso de interferência estatal em negócios jurídicos privados; excesso de burocracia e judicialização; morosidade e ineficiência do sistema judiciário e volatilidade na interpretação das normas. Estes, dentre outros fatores, contribuem para o aumento dos custos de transação no Brasil (exploraremos um pouco mais este assunto adiante) e a quebra da confiança da sociedade e do empreendedor de que o Estado é capaz de propiciar um ambiente confiável para o desenvolvimento dos negócios e a solução dos problemas sociais.

Estas questões fazem parte do cotidiano do brasileiro e daqueles que investem no país, de modo que a apuração das raízes deste problema é uma missão tão difícil quanto a sua solução. Alguns estudos apontam que o problema é de ordem social e jurisdicional[2] – indo mais além, entendo como um problema cultural e fruto de uma democracia imatura e ainda muito instável. Entretanto, não há como negar que se trata de um problema crônico e muito anterior à pandemia, como denunciam os números. A título de exemplo, em 2003 foram editadas 3,3 milhões de normas no Brasil, contra 5,7 milhões em 2017. E quanto à qualidade na aplicação destas, que envolve a eficiência e isonomia do judiciário e da administração pública no julgamento de casos similares, o Brasil ocupa a 64ª posição no ranking mundial (dados apurados pela CNI de 2017 a 2018[3]). Além disso, o Brasil se encontra na 72ª colocação na utilização de métodos adequados de soluções de conflitos, somando, ao final de 2018, 78,7 milhões de processos judiciais ativos, conforme relatório do CNJ[4].

Este cenário evidencia que empreender no Brasil é uma tarefa mais árdua do que deveria ser – não à toa que a mortalidade de empresas no país aumenta consideravelmente desde 2012[5]. Obviamente não apenas a instabilidade jurídica é a responsável por números tão negativos, haja vista que fatores econômicos internos e externos possuem também sua parcela bastante relevante nesse processo. Contudo, trata-se de um fator impactante no risco de investimentos no país[6] e, portanto, igualmente responsável por algumas das autossabotagens da economia brasileira.

O “Custo Brasil”, termo utilizado para representar um conjunto de todos os gastos internos que acabam onerando produtos ou serviços brasileiros[7], dentre eles a insegurança jurídica e burocracia, demonstra o peso que estes fatores exercem sobre a economia. De acordo com dados divulgados pelo MBC, em parceria com o Ministério da Economia, o “Custo Brasil” seria responsável por 22% do PIB nacional, o que corresponde a R$1,5 trilhão[8].

Mas, afinal de contas, o que a pandemia causada pela COVID-19 trouxe de novidade neste contexto?

Para respondermos a essa pergunta, importante recordarmos algumas medidas que estavam em andamento no Brasil – sem aqui pontuar seus êxitos ou insucessos – e que têm, dentre seus objetivos, mitigar a instabilidade, reduzir os custos de transação e promover um ambiente mais seguro para atração de investimentos. Como exemplo, podemos citar a Lei n° 13.467/2017 e a Medida Provisória n° 905 (esta revogada), que promoveram alterações na legislação trabalhista; a Emenda Constitucional n° 103/2019, que alterou o sistema de previdência social; a PEC 45/2019, que propõe uma reforma no regime tributário, em trâmite no Congresso Nacional; as PECs 39/2015 e 51/2019, que propõem mudanças para aumentar a segurança jurídica no âmbito das concessões e das atuações do judiciário em processos legislativos (ADIs). [S1] E, por fim, de enorme importância, cabe citar a famigerada Lei n° 13.874/2019, que instituiu a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica[9], fruto da MP n° 881/2019.

Diante disso, é no mínimo injusto não reconhecer que existiam medidas econômicas pró-desenvolvimento e que estavam em evidente evolução. O Brasil, antes da pandemia, demonstrava sinais de crescimento, ainda que tímidos e incipientes, e apresentava uma agenda de projetos bastante atrativos para captação de investimentos externos, mostrando um cenário favorável com a expectativa de crescimento do PIB superior a 2%.

Contudo, em meados de fevereiro, a pandemia do novo coronavírusembarcou no Brasil e rapidamente ficou demonstrada a incapacidade de nosso arcabouço jurídico amortizar os seus impactos. A pandemia desestabilizou o pacto federativo e agravou alguns de nossos problemas crônicos, como a fragilidade do sistema de saúde, a desigualdade social, a insegurança jurídica e a instabilidade política e econômica[10]. As medidas de isolamento social, seguidas da interrupção de atividades econômicas – não se tem aqui a pretensão de julgá-las –, exigiram a adoção de políticas de assistência financeira para cobrir o colchão social de um país com gritantes desigualdades.

Paralelamente, a instabilidade trazida pela COVID-19 despertou novamente uma cultura excessivamente intervencionista e autoritária, frutos de uma nação que ainda não encontrou a justa medida das garantias constitucionais e a harmonia entre interesses coletivos e individuais, principalmente em tempos de emergência. Abriram-se as portas de um ambiente jurídico e econômico extremamente volátil, colocando dúvidas sobre a continuidade dos projetos de desenvolvimento anteriormente citados.

Em termos de insegurança jurídica decorrentes da pandemia, a título exemplificativo, cabe citar que somente por parte do Governo Federal, desde 4 de fevereiro de 2020, foram editadas mais de 300 normas[11] motivadas pela COVID-19. Além disso, houve incontáveis normas apresentadas pelo Legislativo e Executivo – inclusive em conflito de competências, além de interpretações judiciais desproporcionais sem a real compreensão dos problemas, tornando praticamente impossível o acompanhamento diário de tantas mudanças no cenário jurídico decorrentes da pandemia.

Somando-se a isso, vieram à tona inúmeras propostas legislativas que objetivam interferir diretamente na atividade privada, como as propostas para impedir a concessão de liminares em ações de despejo e redução temporária e de forma compulsória dos valores de aluguéis de imóveis privados. Outras, como congelamento e controle de preços de produtos, interferência na propriedade privada (por meio de requisições administrativas absolutamente sem critério) e conversão de parques industriais[S2] . Cada uma delas com suas particularidades, mas carentes de razoabilidade, proporcionalidade, com vícios de juridicidade e inconstitucionalidade, totalmente na contramão das medidas em curso antes da pandemia, especialmente a Lei de Declaração dos Direitos da Liberdade Econômica (Lei n° 13.874/2019).

Vale dizer que, enquanto elaboramos este estudo, foi encaminhado para sanção presidencial o regime jurídico emergencial e transitório no Direito Privado, o PL n° 1.179/2020, que afeta relações de consumo, locações, processo civil, direito concorrencial, societário, dentre outros. Sobre esse regime, faremos outras ponderações detalhadas em momento oportuno, mas cabe apontar que traz inúmeras intervenções – bastante polêmicas – nos negócios jurídicos privados.

Há aqueles que entendem que tais medidas seriam aceitáveis em razão da calamidade pública, emergência e necessidade de mitigar impactos do isolamento e fechamento de algumas atividades econômicas. No entanto, existem outras maneiras de interferir na economia para atingir esse mesmo fim, sem a arbitrariedade e o autoritarismo da força do Estado, que podem gerar efeitos graves a médio e longo prazo na economia. No afã de atender a urgência necessária das demandas sociais de forma rasa e desmedida, as ações propostas ofendem garantias constitucionais indisponíveis, gerando assimetrias no mercado, recuo de investimentos e retrações na produção.

Determinações como o congelamento de preços e a interferência em valores pactuados contratualmente, ou políticas para conversão de parques industriais sem sequer realizar uma Análise de Impacto Regulatório (AIR)[12], resultarão em graves distorções na economia. Dizer que a urgência justificaria a dispensa do AIR é corroborar a ineficiência do Estado, já que, em boa parte dos casos no Brasil, a urgência é fruto da falha na gestão pública. A ilusão de atender necessidades imediatas, amparando tal ineficiência somente na pandemia, causará efeitos deletérios irremediáveis à economia.

Calamidade, urgência e emergência não justificam o açodamento, tampouco o erro de desprezar o rigor técnico e desrespeitar a constituição e as leis de mercado. Podemos dizer que o Leviatã do Estado Brasileiro, que parece estar sempre à espreita, aguardando o momento oportuno para mostrar a sua face, fez com que a pandemia despertasse propostas tiranas, antidemocráticas, boa parte maculada de vieses ideológicos escusos, que pretendem cercear a atividade econômica e se aproveitar do momento para retroceder em páginas que já deveriam ter sido superadas em nossa história – conforme feito nos países desenvolvidos.

Como, então, induzir comportamentos no particular para a adoção de medidas que auxiliem no combate à pandemia sem desrespeitar a ordem econômica constitucional? A resposta é simples: incentivar. A “Teoria do Incentivo”, trazida pelo Behaviorismo Econômico, apresenta um mecanismo – já usado em alguns casos específicos de nosso ordenamento – que deve ser olhado com especial atenção nesta pandemia, adotando-se políticas públicas e normas “positivas” que realmente estimulem o particular a adotar posições mais alinhadas ao interesse público. Alguns simples empurrões (chamados na doutrina norte-americana como nudges), através[S3]  de subsídios condicionados a determinadas práticas, podem conduzir à finalidade pretendida, preservando-se as garantias constitucionais. O Estado também pode se valer de procedimentos de compras já disponíveis em nossa legislação, como leilão reverso, credenciamento e registro de preços, evitando assim requisições administrativas sem critério e preços abusivos.

De toda forma, não podemos nos esquecer que o Estado Democrático de Direito é uma representação dos indivíduos e, tal como esperamos da administração pública uma atuação pró-desenvolvimento, devemos procurar formas de sobreviver à pandemia e, ainda, retomarmos o processo de crescimento o mais breve possível. O momento está ensinando muito a todos nós, em todos os campos de atuação, e as lições precisam ser assimiladas. Enquanto o Estado precisa tratar da insegurança jurídica, reduzir o peso da burocracia e conciliar as medidas de proteção social com a recuperação da economia, o particular precisa ser eficiente.

No âmbito da iniciativa privada, o que fazer?

Algumas sugestões merecem ser apontadas para tentar superar os efeitos negativos da pandemia. O primeiro ponto de extrema relevância é: NEGOCIAR. Como bem adiantado pela Dra. Gabriela Maia, em artigo publicado no sítio eletrônico da FIEMG, a força maior, o caso fortuito e a Teoria da Imprevisão, frutos dos arts. 393, 421, 421-A e 478, do Código Civil, têm sido cada vez mais utilizados para resolver contratos durante a pandemia da COVID-19.

A negociação, nesse caso, envolve também os contratos com o poder público. Em que pese todo o caráter especial dos contratos públicos, é indispensável que o particular avalie cada caso e cobre da administração as medidas necessárias para manter viável aquela contratação.

É imprescindível que as partes busquem se conscientizar da importância da manutenção dos negócios celebrados, mas para isso a chave é a negociação. Compreender as perdas, mensurar os riscos de extinção ou manutenção dos contratos a curto, médio e longo prazo e, principalmente, entender que, neste momento de sobrevivência, em alguns casos, perder pouco pode significar ganhar muito. Logo, nesses casos, “compartilhar o prejuízo”, para que ambos possam perder menos, passa a ser o “ganha-ganha” na manutenção das relações jurídicas durante e depois da pandemia. Estender prazos, períodos de carência, parcelamentos são medidas que podem e devem ser estudadas, consideradas e estimuladas por gestores e advogados. A utilização da mediação extrajudicial[13] é uma alternativa interessante para que as partes consigam chegar a um consenso.

No entanto, vale frisar que a boa-fé é indispensável para que não se ampare na pandemia apenas com o intuito de obter vantagens indevidas, sob pena de se agravar a situação e se estender a uma disputa judicial. Afinal de contas, litígios, neste momento, devem ser a última das alternativas e, caso venham a ocorrer, a arbitragem pode ser uma solução mais rápida e, muitas vezes, até menos onerosa, se considerarmos os custos de transação.

Nesse ponto, há que se ressaltar que existe um mito de que a arbitragem e a mediação extrajudicial custam muito mais do que ações judiciais. No entanto, trata-se de uma falácia. Há estudos, como os de PUGLIESE & SALAMA (2008)[14], que apontam para maior economicidade da arbitragem.

Para entender isso, precisamos tocar novamente no assunto “custos de transação”. A terminologia, derivada da Teoria da Firma, de Ronald Coase (1937), contempla, basicamente, todos os custos envolvidos em relações jurídicas, trocas, suas negociações e manutenção destas. Como exemplo, citamos os honorários de advogados, despesas de contabilidade, processuais, gastos para atendimento a questões burocráticas, ou seja, custos para o exercício da atividade econômica que não se relacionam diretamente com aqueles relativos à produção dos bens ou serviços.

Assim, embora a arbitragem e a mediação envolvam aportes financeiros iniciais mais elevados no início do procedimento, por serem mais rápidas, mais flexíveis e sem os infindáveis recursos do processo judicial, permitem uma redução dos custos de transação, na medida em que o litígio tende a se resolver mais rapidamente, reduzindo os custos que permeiam os processos e permitindo que a atividade econômica continue em realização. E não é preciso ser empresário no Brasil para saber que empreendimentos e contratos parados representam consideráveis perdas financeiras para os litigantes e para os investidores.

Outro passo importante é: reavaliar as estratégias e fortalecer as ALIANÇAS. É um bom momento para revisitar a estratégia empresarial e criar/fortalecer alianças que permitam a continuidade das atividades. Pode ser também uma oportunidade para se estreitar parcerias e evitar a falência ou a recuperação judicial por meio de operações [S4] de FUSÕES E AQUISIÇÕES.

Já há estudos apontando para uma tendência de aumento considerável nos pedidos de falência e recuperação judicial, o que tem motivado mudanças legislativas (como o PL no 1.397/20), visando auxiliar na subsistência das empresas. Sendo assim, caso a recuperação judicial seja algo inevitável, vale mais uma sugestão: FICAR ATENTO ÀS MUDANÇAS legislativas e de entendimento no Judiciário. O Conselho Nacional de Justiça, em 31/3/2020, editou recomendações importantes aos magistrados para flexibilizar algumas normas processuais, favorecendo a manutenção das empresas e mitigando impactos negativos da pandemia.

Por fim, recomenda-se urgentemente que as empresas implementem uma política de GESTÃO DE RISCOS não somente durante a pandemia, mas que isso se estenda para além da crise. A gestão de riscos, sob o aspecto jurídico, envolve um acompanhamento diário das inovações legais e judiciais, a utilização de técnicas de jurimetria, apuração do impacto econômico regulatório e análise sistêmica de decisões judiciais. Em um país com tantas incertezas, assimetria de informações e volatilidade do ordenamento jurídico, essas medidas são fundamentais para a tomada de decisão.

Certo é que não há uma única receita objetiva e cirúrgica que conduzirá à sobrevivência das organizações à pandemia. Mas um estudo da McKinsey[15] já aponta que a chave para a sobrevivência é enxergar para além do momento atual de crise.

Nesse contexto, a participação colaborativa de todos os seguimentos e setores é necessária. Precisamos romper barreiras da ortodoxia de sistemas burocráticos estatais (e também de estruturas conservadoras empresariais) e repensar uma forma de recolocar o Brasil nos trilhos. Mais do que elaborar novas normas, temos que propiciar um ordenamento jurídico eficiente, com a consciência do impacto econômico da legislação e da atuação das instituições. Não há mais espaço para erros normativos que conduzem a incontáveis ações judiciais. Em resumo, a insegurança jurídica não decorre apenas da quantidade de normas, mas principalmente das constantes mudanças destas e de suas interpretações, bem como da ineficiência das instituições e da falha de comunicação dos três Poderes entre si e com o setor privado.

No cenário macroeconômico, a pandemia está deixando lições duras, mas preciosas. O Brasil continua sendo muito atrativo em razão da sua grande quantidade e variedade de recursos[16], mas, sem liberdade econômica, segurança jurídica e estabilidade política, é realmente muito difícil atrair investimentos. O Público e o Privado possuem suas parcelas de relevância nessa superação, e apenas esperar a pandemia passar, sem refletir sobre esses pontos, e atuar de forma ativa na reconstrução da sociedade não trarão as evoluções de que precisamos. A crise vai passar e ainda há tempo para mitigar a extensão de seus efeitos negativos. Para isso, uma boa dose de autocrítica, pensamento coletivo, boa-fé, negociação e colaboração entre Público e Privado são recomendáveis.

 

[1] Disponível em http://www.portaldaindustria.com.br/cni/canais/mapa-estrategico-da-industria/fatores-chave/seguranca-juridica/#tab-l-2. Acessado em 06.05.2020.

[2] CARREIRA, Guilherme Sarri. As Causas da Insegurança Jurídica no Brasil. Revista Pensamento Jurídico. Vol. 9, n° 1. São Paulo/SP. Jan/Jun. 2016.

[3] Ibdem.

[4] Relatório da Justiça em Números – Conselho Nacional de Justiça, 2019. Brasil. Disponível em: https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/conteudo/arquivo/2019/08/justica_em_numeros20190919.pdf. Acessado em 06.05.2020.

[5] Conforme pesquisa do IBGE, divulgada pela revista Veja, 60% das empresas que abriram em 2012 fecharam suas atividades em 2017. Disponível em https://veja.abril.com.br/economia/seis-em-cada-dez-empresas-fecham-em-cinco-anos-de-atividade-aponta-ibge/

[6]Insegurança jurídica eleva o fator risco dos investimentos – Valor Econômico. Disponível em: https://valor.globo.com/brasil/coluna/inseguranca-juridica-eleva-o-fator-risco-dos-investimentos.ghtml. Acessado em 02.05.2013.

[7] GAMEIRO, Augusto Hauber; COSTA, Sandra Bueno Cardoso. Entendendo o Custo Brasil. IFMA-ABAR – Brasil, 2005, pg. 01.

 

[8] Custo Brasil consome R$ 1,5 trilhão e faz país perder produtividade – Revista Exame. Disponível em: https://exame.abril.com.br/blog/instituto-millenium/custo-brasil-consome-r-15-trilhao-e-faz-pais-perder-produtividade/. Acessado em: 08.05.2020.

[9] Questões relativas à mitigação da carga burocrática do Estado na abertura e exercício de atividades econômicas privadas, como a redução de certidões, maior agilidade na liberação de atos autorizativos da atividade econômica, interpretações isonômicas da administração pública sobre decisões administrativas, redução da interferência do Estado em negócios celebrados entre particulares, liberdade para definição de preços e definição de termos e institutos jurídicos muitas vezes aplicados de forma volátil pelo judiciário, fazem parte de um pacote de medidas que foram introduzidas na Lei n° 13.874/2019. Também na mesma lei, encontramos, a obrigatoriedade de análises de impacto regulatório e algumas vedações ao aumento injustificado dos custos de transações, bem como impossibilidade de requerer do particular medidas mitigatórias abusivas. Estas são apenas algumas das inovações da referida lei que prometem facilitar o desenvolvimento econômico.

[10] Somente para a indústria, a CNI espera uma queda de 0,5% do PIB no fechamento de 2020: https://noticias.portaldaindustria.com.br/noticias/economia/pib-industrial-fechara-o-ano-com-queda-de-05-preve-cni/. Acessado em 21.05.2020.

[11] Consulta realizada no http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/Portaria/quadro_portaria.htm em 08.05.2020

[12] A Análise de Impacto Regulatório, instrumento que já existia no ordenamento jurídico brasileiro, também foi contemplada na recente Lei n° 13.874/2019, com o intuito de analisar os possíveis impactos com a edição e alteração de determinados atos normativos, o que pode ajudar a evitar reflexos negativos da legislação ou orientar o mercado para sua adaptação. Constitui uma ferramenta ainda pouco utilizada no Brasil, mas que pode ser bastante efetiva se utilizados a expertise e o conhecimento de órgãos técnicos e das Agências Reguladoras, também havendo fornecimento de subsídios pela sociedade.

[13] Processo de resolução de conflitos realizado fora do âmbito do poder judiciário, via de regra em uma câmara privada, no qual as partes, com ou sem assistência de advogados, podem discutir e transacionar sobre os conflitos levados à mediação, na presença de um mediador devidamente capacitado e escolhido por estas, ou indicado pela câmara. Pode ser uma opção de resolução de conflitos já prevista em instrumento contratual ou posteriormente avençada entre as partes quando do surgimento do conflito.

[14] PUGLIESE, Antônio Celso Fonseca; SALAMA, Bruno Meyerhof. A Economia da Arbitragem: Escolha Racional e Geração de Valor. Revista Direito GV. São Paulo. P. 15-28. Jan/Jun 2008.

 [15] Disponível em  https://www.mckinsey.com/industries/healthcare-systems-and-services/our-insights/beyond-coronavirus-the-path-to-the-next-normal/pt-br#.  Acessado em 21.05.2020.

[16] Frase dita pelo Economista Howard Marks, em entrevista à XP em 30.03.2020, disponível em https://www.youtube.com/watch?v=AIHNJTnoNv0

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Henrique Andrade Rodrigues, Advogado Cível e Comercial da FIEMG. Mestrando em Administração de Empresas, pós-graduado em Gestão Jurídica e de Contencioso pelo IBMEC e certificado em Direito Corporativo pela PUC-MINAS e Direito das Agências Reguladoras pela FGV. Coordenador do Grupo de Trabalho de Concessões, Construção e Transportes da Comissão de Direito da Infraestrutura e membro da Comissão de Direito da Regulação, da OAB/MG.